Teoria Geral do Direito: Teoria da Norma Jurídica – Justiça, Validade e Eficácia

COMPARTILHE:
Share
  1. Três critérios de valoração

O primeiro ponto que é preciso ter bem claro se se quer dotar uma teoria da norma jurídica de fundamentos sólidos, é que toda norma jurídica pode ser submetida a três valorações distintas: 1) se ela é justa ou injusta; 2) se ela é válida ou inválida; 3) se ela é eficaz ou ineficaz.

O problema da justiça é o da correspondência ou não da norma aos valores que inspiram determinado ordenamento jurídico. Colocar-se o problema da justiça ou não de uma norma equivale a se colocar o problema da correspondência entre o que é real e o que é ideal. Por isso costuma-se chamar o problema da justiça de problema deontológico do direito.

O problema da validade é o problema da existência da regra independentemente de ela ser justa ou não. Para decidir se uma norma é válida (ou seja, se existe como regra jurídica pertencente a um determinado sistema), é preciso verificar: 1) se a autoridade que a emanou tinha o poder legítimo de emanar normas jurídicas; 2) se não foi AB-ROGADA, tendo em vista que uma norma pode ter sido válida, mas não significa que ainda seja; 3) se não é incompatível com outras normas do sistema. O problema da validade jurídica é o problema ontológico do direito.

O problema da eficácia de uma norma é o problema de saber se essa norma é ou não seguida pelas pessoas a quem se destina e, caso seja violada, seja feita valer com meios coercitivos pela autoridade que a estabeleceu. Pode-se dizer que o problema da eficácia das regras jurídicas é o problema fenomenológico do direito.

  1. Os três critérios são independentes

Os critérios dão origem a três ordens distintas de problemas, e são independentes um do outro:

Uma norma pode ser justa sem ser válida. Os teóricos do direito natural formulavam um sistema de normas extraídas de princípios jurídicos universais. Mas essas normas só se tornavam válidas na medida em que eram acolhidas em um sistema de direito positivo. Apenas pelo fato de o direito ser justo não significa que também seja válido;

Uma norma pode ser válida sem ser justa. Até pouco tempo atrás vigoravam leis raciais que nenhuma pessoa de bom senso se dispõe a considerar justas. Todavia, elas eram válidas.

Uma norma pode ser valida sem ser eficaz. O caso mais clamoroso é o das leis sobre a proibição das bebidas alcoólicas nos Estados Unidos, que vigoraram por cerca de vinte anos no período entre as duas guerras. Tratava-se de leis “válidas” que não eram eficazes.

Uma norma pode ser eficaz sem ser válida. Existem muitas normas sociais seguidas espontaneamente, ou seja, eficazes, como, por exemplo, as regras da boa educação. Essas regras, pelo simples fato de serem seguidas, não adquirem validade jurídica.

Uma norma pode ser justa sem ser eficaz. Quando a sabedoria popular diz que “não há justiça neste mundo”, refere-se ao fato de que muitos exaltam a justiça, poucos a colocam em prática. Se é verdade que muitas normas de justiça não são válidas, a maior parte sequer é eficaz;

Uma norma pode ser eficaz sem ser justa. O fato de a escravidão ser praticada por todos os povos civilizados num certo período histórico não a transformava numa instituição adequada à justiça.

  1. Possíveis confusões dos três critérios

Cada um dos três critérios delimita um campo bem definido de pesquisas para o filósofo do direito. O problema da justiça dá lugar às pesquisas que visam identificar os valores supremos a que o direito tende. Dai nasce a filosofia do direito enquanto TEORIA DA JUSTIÇA. O problema da validade constitui o núcleo das pesquisas que se destinam a determinar em que consiste o direito como regra obrigatória e coativa, quais são as características peculiares de um ordenamento jurídico distinto de outros ordenamentos normativos e, portanto, determinar os meios para realizar esses fins. Daí nasce a filosofia do direito como TEORIA GERAL DO DIREITO. O problema da eficácia leva-nos para o terreno da aplicação das normas jurídicas, que é o terreno dos comportamentos efetivos dos homens que vivem em sociedade, e dá lugar a investigações de caráter histórico e sociológico. Nasce daí o aspecto da filosofia do direito que resulta na SOCIOLOGIA JURÍDICA.

Se insistimos na distinção e na independência das três valorações, é porque consideramos prejudicial a confusão entre elas, e sobretudo consideramos não ser possível aceitar as teorias que tendem a reduzir ora a um ora a outro dos três aspectos os outros dois. Vejamos exemplos:

  1. O direito natural

Teoria que reduz a validade à justiça, afirmando que uma norma só é válida se é justa; em outras palavras, faz com que a validade dependa da justiça. Mas não se pode ignorar que vale como direito também o direito injusto, e que não existe nenhum ordenamento que seja perfeitamente justo. Poderíamos reconhecer como direito unicamente o que é justo se a justiça fosse uma verdade evidente ou demonstrável como uma verdade matemática.

Se a observação da natureza não permite determinar o que é justo e o que é injusto de modo universalmente reconhecível, a redução da validade à justiça só pode levar à destruição de um dos valores fundamentais em que se apoia o direito positivo (o direito válido): o valor da certeza. Pois, se a distinção entre o justo e o injusto não é universal, a quem cabe estabelecer o que é justo e o que é injusto? De resto, é doutrina constante dos jusnaturalistas que é preciso sair do estado de natureza (em que vigoram as leis naturais) para fundar o Estado, ou seja, o direito natural não cumpre a função do direito positivo. Não se pode considerar “direito” o direito natural. KANT, consciente dessa distinção, chamou o direito natural de “provisório” e o direito positivo, “peremptório”.

  1. O positivismo jurídico

Teoria que reduz a justiça à validade, ao afirmar que uma norma é justa simplesmente por ser válida, ou seja, faz com que a justiça dependa da validade. Uma teoria completa do positivismo jurídico está na obra de THOMAS HOBBES. Para ele, é justo o que é comandado pelo soberano, apenas pelo fato de ser comandado; é injusto o que é proibido, apenas pelo fato de proibido. Para Hobbes, portanto, a validade de uma norma jurídica e a justiça dessa norma não se distinguem. A consequência de aceitar o ponto de vista hobbesiano seria a redução da justiça à força. A distinção entre validade e justiça serve precisamente para distinguir a justiça da força.

  1. O realismo jurídico

Teoria que reduz a validade à eficácia, pois afirma que o direito real não é o que se encontra enunciado num corpo de leis, mas é aquele que os homens efetivamente aplicam nas suas relações cotidianas: essa teoria faz com que, em última análise, a validade dependa da eficácia.

O exemplo histórico mais radical é dado pelas chamadas correntes realistas da jurisprudência americana e pelas suas antecipações no continente. A mudança de perspectiva manifesta-se, sobretudo, na consideração do DIREITO CONSUETUDINÁRIO como fonte primária do direito, porque o direito consuetudinário surge da sociedade e é a expressão genuína do sentimento jurídico popular contra o direito imposto pela vontade do grupo dominante (a lei) e o direito elaborado pelos técnicos do direito (o chamado direito científico). Falta, entretanto, que a aspiração popular seja acolhida num determinado sistema jurídico como comportamento cuja violação implica uma sanção. O direito vivo ainda não é direito, ou seja, norma ou conjunto de normas daquele sistema, enquanto é apenas eficaz.

Também ganha relevância o direito elaborado pelos juízes na contínua adaptação da lei às necessidades concretas emergentes da sociedade. A tese fundamental aqui é a de que o direito é criação contínua do juiz, no ato em que decide uma controvérsia. Desse modo, cai o princípio tradicional da certeza do direito: qual pode ser a possibilidade de prever as consequências de um comportamento – nisso consiste a certeza -, se o direito e uma criação nova e contínua do juiz?

Bibliografia:

BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito, São Paulo: Martins Fontes, 2008.

Rolf Amaro

Nascido em 83, formado em Ciências Sociais, músico, sempre ando com um livro na mão. E a Ana,minha senhora, na outra.

More Posts

Follow Me:
Twitter

Desabafos

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *

Time limit is exhausted. Please reload CAPTCHA.