1. Num mundo como o nosso, o debate sobre a pena de morte pode aparecer como um ocioso passatempo dos sábios que não se dão conta de como vai o mundo. Refiro-me, decerto, à pena de morte judicial. Sobre a pena de morte extrajudicial, cabe apenas condená-la como uma infâmia, e buscar compreendê-la, indicando as circunstâncias que a favorecem e explicando sua difusão.
O debate sobre a pena de morte refere-se à questão de saber se é moral e/ou juridicamente lícito, por parte do Estado, matar para punir, ainda que respeitando todas as garantias processuais próprias do Estado de direito.
2. O debate sobre a pena de morte é relativamente recente. A obra de Beccaria, da qual nasceu a primeira grande discussão pró e contra a pena capital entre os eruditos, é de 1764; o primeiro Estado que a aboliu foi o grão-ducado de Toscana, com uma lei de 1786.
3. Embora relativamente recentes, as teorias abolicionistas tiveram um notável sucesso, pelo menos com relação à abolição parcial. A pena de morte deixou há muito de ser a pena por excelência.
Contudo, a gradual conquista dos abolicionistas deteve-se diante da última fortaleza, a da abolição total. A própria tendência à abolição, se considerada em períodos breves, parece avançar, ao contrário, em ziguezagues.
A legislação sobre a pena de morte sofre o efeito do estado de maior ou menor tranquilidade em que se encontra uma determinada sociedade e do menor ou maior grau de autoritarismo do regime. Há casos em que a pena de morte foi restabelecida em Estados que há muito a tinham abolido: como na Itália, durante o fascismo. Isso ocorreu com o pleno consentimento ou, pelo menos, com a indiferença do público.
4. O que caracteriza os chamados direitos fundamentais é o fato de serem universais, não necessariamente de valerem sem exceções. Uma vez admitido que o mandamento “não matarás” admite exceções, o ponto controverso é saber se a pena de morte pode ser considerada como uma exceção. Já que é regra geral de toda controvérsia que quem defende uma exceção ao princípio geral deve justificá-la, cabe então aos defensores da pena de morte o ônus de aduzir argumentos que tornem aceitáveis a admissão.
5. Os dois argumentos mais comuns adotados para justificar a pena de morte são o estado de necessidade e a legítima defesa. Trata-se de dois motivos de justificação de um delito. O que vale para o indivíduo, assim se argumenta, não tem por que não valer também para o Estado.
Todavia, ambos os argumentos são débeis. Tanto o estado de necessidade quanto a legítima defesa operam no pressuposto de que o indivíduo, em certas circunstâncias em que sua vida está séria e gravemente ameaçada, não tem alternativas. O Estado – como detentor do monopólio da força e como conjunto de aparelhos que se encarregam do exercício da força – não se encontra habitualmente em tais situações e dispõe de penas alternativas; portanto, não é obrigado a matar para infligir a pena. O defensor da pena de morte não se pode limitar a aduzir argumentos em favor da derrogação do preceito de não matar; deve aduzir ainda argumentos para justificar o homicídio legal apesar da possibilidade que tem o Estado de recorrer a outros meios para punir o culpado (e para prevenir o delito).
6. Uma vez que o problema da pena de morte é trazido para o campo da natureza e das funções das sanções, então as teorias principais que se chocam, são sobretudo duas: a retributiva e a preventiva.
A diferença entre as duas teorias se baseia numa diversa formulação geral do problema. Diante do problema da pena de morte, podem-se propor duas questões: a) se é eticamente lícita; b) se é politicamente oportuna. O problema que o retributivista se põe é o da licitude moral da pena de morte; e, ao fazer assim, ele se coloca do ponto de vista da ética que julga as ações com base em princípios preestabelecidos. Ao contrário, o problema que o preventivista se coloca é o da oportunidade política da pena de morte; ao fazer isso, ele se situa no ponto de vista de uma ética que julga as ações com base no resultado.
Esse contraste serve para explicar as razões pelas quais, nos debates sobre a pena de morte, o diálogo entre retributivistas e preventivistas aparece como um diálogo de surdos. Para os que põem o problema da pena de morte como problema de justiça, trata-se de demonstrar que ela é justa, independentemente do fato de ser ou não útil; para os que se põem o problema da pena de morte de um ponto de vista utilitarista, ela deve ser recusada porque não serve, como um mal não necessário.
7. É preciso levar em conta que um debate de filosofia moral pertence ao campo da lógica argumentativa, e que, por conseguinte, os argumentos pró e contra jamais são definitivos.
Observemos: a teoria retributiva, segundo a qual uma das regras torna possível a convivência humana é a correspondência entre o dar (ou o fazer) e o receber, tem seu ponto fraco na afirmação de que a única correspondência possível ao ato de infligir a morte é receber a morte. Quando Kant afirma que quem mata deve morrer, ele dá por suposto que a morte é o pior dos males. Mas, e se não fosse?
O ponto fraco da teoria preventivista, hoje dominante entre os abolicionistas, consiste em apostar tudo no argumento de que a pena de morte não tem a força intimidatória que lhe é atribuída, e, portanto, desaparece sua única razão de ser. Mas, se se conseguisse demonstrar que a pena de morte tem um poder de intimidação maior do que o de outras penas, eles perderiam a batalha.
8. A verdade é que uma tese jamais é defendida com único argumento. As duas concepções mais gerais da pena sobre as quais me detive, a retributiva e a utilitarista, consideram a pena do ponto de vista das tarefas e dos interesses do Estado. Mas o problema da pena pode também ser considerado do ponto de vista do indivíduo. Desse ponto de vista, as concepções mais comuns são as da expiação e da emenda. Segundo a primeira, o fim da pena é contribuir – através do sofrimento – para o resgate do mal realizado; segundo a outra, é ajudar o condenado a, através da correção, a restabelecer-se.
No terreno jurídico, o argumento mais forte dos abolicionistas é aquele que diz que a execução da pena de morte torna irremediável o erro judiciário. Um argumento contra a abolição, não menos forte do que o do erro judiciário e oposto a ele, pode ser extraído dos casos de perigosos criminosos que, uma vez de volta à liberdade, cometeram outros homicídios.
Ao lado desse vaivém de argumentos pró e contra, a disputa sobre a pena de morte conhece também argumentos que prestam a ser utilizados por uma e por outra parte. O exemplo mais interessante refere-se ao preceito, “não matarás”. Os defensores da pena de morte recorrem ao preceito no sentido de que a vida do outro deve ser respeitada se se quer que a própria o seja; para o abolicionista, ao contrário, uma violação inaceitável da proibição de matar é precisamente a pena capital. Por um lado, a proibição de matar é adotada para justificar a pena de morte; por outro, para condená-la.
9. Uma das poucas lições certas e constantes que podemos retirar da história é que a violência chama a violência, não só de fato, mas também com todo o seu séquito de justificações, como única resposta possível à violência alheia.
No teatro da história, o papel maior é ocupado pela violência política (em comparação à delinquência comum), ao qual pertence o fenômeno de violência coletiva, a guerra. É a partir da violência política que continuam a renascer a exigência da pena de morte e o exercício da violência homicida também pelo Estado. Desde as origens das sociedades humanas até pouco tempo atrás, a marca do poder foi o direito de vida ou de morte.
Da constatação de que violência chama violência numa cadeia sem fim retiro o argumento mais forte contra a pena de morte: a salvação da humanidade depende da interrupção dessa cadeia. Se ela não se romper, poderia não estar longe o dia de uma catástrofe sem precedentes. A abolição da pena de morte é apenas um pequeno começo. Mas é grande o abalo que ela produz na prática e na própria concepção do poder de Estado.
Bibliografia:
BOBBIO, Norberto. A Era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.
Rolf Amaro
Nascido em 83, formado em Ciências Sociais, músico, sempre ando com um livro na mão. E a Ana,minha senhora, na outra.
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