As Prescrições Jurídicas - Teoria Geral do Direito

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Resumo de As Prescrições Jurídicas, capítulo de Teoria Geral do Direito de Norberto Bobbio. Boa leitura!

Em busca de um critério

O problema que nos colocamos neste capítulo é a diferença das normas jurídicas com outros tipos de normas.

O problema das “características diferenciais” da norma jurídica, não se resolve permanecendo nos limites de um estudo puramente formal das proposições normativas. Até a fórmula mais aceita da norma jurídica “Se é A, deve ser B”, pode ser aplicada a muitos outros tipos de normas – gramaticais, por exemplo.

Um novo critério: a resposta à violação

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Consideramos que merece ser esclarecido com particular atenção o critério que se refere ao momento da resposta à violação, que desemboca na noção de sanção. A sanção pode ser definida como o expediente com que se busca, em um sistema normativo, salvaguardar a lei da erosão das ações contrárias. Podemos resumidamente definir a sanção como a resposta à violação.

A sanção moral

Todo sistema normativo em uma sociedade real encontra resistência e reações. Mas nem todos respondem à violação do mesmo modo.

Diz-se que são morais aquelas normas cuja sanção é puramente interior. A consequência desagradável da violação de uma norma moral seria o sentimento de culpa. A finalidade da sanção é conseguir que as normas sejam menos violadas ou as consequências da violação sejam menos graves. A sanção interior é considerada socialmente tão pouco eficaz que as normas morais são geralmente reforçadas com sanções de ordem religiosa, que são sanções externas.

A sanção social

Chamamos de sanção externa aquela que nos provém dos outros. A sanção externa é característica das normas sociais, ou seja, de todas aquelas normas do costume, da vida associada em geral, que tem por finalidade tornar mais fácil a convivência. É o próprio grupo social que responde à violação dessas normas com diversos comportamentos que constituem as sanções.

Os defeitos da sanção social são representados pela incerteza do seu êxito, pela inconstância da sua aplicação e pela falta de medida na relação entre violação e resposta. Esses inconvenientes resultam do fato de que esse tipo de sanção não é institucionalizado, ou seja, não é regulado por normas fixas, precisas, cuja execução seja confiada de maneira estável a alguns membros do grupo expressamente designados para isso. Portanto, é característica de grupos carecem de organização, que ainda não são instituições. Um grupo se organiza quando passa da fase da sanção incontrolada à fase da sanção controlada.

A sanção jurídica

Com o objetivo de evitar a ausência de eficácia da sanção interna e, sobretudo, a ausência de proporção entre violação e resposta da sanção externa não-institucionalizada, o grupo social institucionaliza a sanção. Essa sanção distingue-se da sanção moral por ser externa, ou seja, por ser uma resposta de grupo, e da social por ser institucionalizada, isto é, por ser regulada em geral com as mesmas formas de produção das regras primárias. Ela nos oferece um critério para distinguir as normas habitualmente chamadas de jurídicas das normas morais e, ao mesmo tempo, das normas sociais. Chamaremos de “normas jurídicas” aquelas cuja execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada.

O principal efeito da institucionalização da sanção é a maior eficácia das normas respectivas. Quando se fala de sanção institucionalizada, entendem-se três coisas: 1) para toda violação de uma regra primária, é estabelecida a respectiva sanção; 2) é estabelecida a medida da sanção; 3) são estabelecidas as pessoas encarregadas de obter sua execução. Com a primeira limitação assegura-se a certeza da resposta; com a segunda, a proporcionalidade; com a terceira, a imparcialidade. A característica das normas jurídicas é serem normas com eficácia reforçada.

A adesão espontânea

A ideia aqui sustentada não pode ser aceita por aqueles que consideram a sanção como um elemento secundário da noção do direito. Sobre o problema da sanção, poderíamos distinguir os filósofos do direito em “sancionistas” e “não-sancionistas”. Vamos aqui expor os principais argumentos sustentados pelos não-sancionistas.

O primeiro argumento é o da adesão espontânea. A sanção, segundo esse argumento, não é elemento constitutivo do direito, pois um ordenamento jurídico conta, antes de tudo, com a adesão espontânea às suas regras, ou seja, com a obediência dada por consenso ou por outros motivos que não pressupõem a sanção. Esse primeiro argumento não é muito sólido. Existem, historicamente, ordenamentos cuja adesão espontânea não parece garantia suficiente e, portanto, predispõem com outras regras os meios para corrigir a eventual ausência de adesão espontânea.

Mesmo a obediência obtida por meio da sanção requer um aparato de órgãos e de funções que se sobrepõe a um certo sistema normativo e o completa. Esse aparato reforça a eficácia das normas e obtém a obediência. Pois bem, é a presença desse aparato que distingue um ordenamento de outro.

Normas sem sanção

O argumento mais comum contra a teoria que vê na sanção um dos elementos constitutivos de um ordenamento jurídico é aquele que se funda na presença, em todo ordenamento jurídico, de normas não garantidas por sanção. A dificuldade pode ser resolvida observando que, quando falamos de uma sanção organizada como elemento constitutivo do direito, referimo-nos ao ordenamento normativo considerado no seu todo, não que todas normas desse sistema sejam sancionadas. A ausência de sanção não depende de uma falha do sistema no seu todo, mas de circunstâncias específicas das normas singulares, o que não afeta o princípio da eficácia reforçada.

Ordenamentos sem sanção

Os não-sancionistas também argumentam que existem ordenamentos inteiros em que a institucionalização da sanção está completamente ausente, embora eles costumem ser chamados de jurídicos. O exemplo característico que se costuma dar é o ordenamento internacional.

O direito internacional nasceu junto com a regulamentação da guerra, ou seja, nasceu junto com a institucionalização da guerra enquanto sanção. A violação de uma norma internacional por parte de um Estado constitui um ilícito. O que são a represália e, nos casos extremos, a guerra se não uma resposta à violação? Portanto, o ordenamento internacional é também um ordenamento jurídico no sentido preciso em que se fala de ordenamento jurídico como ordenamento com sanção regulada.

Por mais que um ordenamento tenda a reforçar a eficácia das próprias normas organizando a coação, a eficácia direta, que deriva da adesão espontânea, é indispensável. Força e consenso são os dois fundamentos do poder. Se olharmos com isenção para a realidade histórica, perceberemos que força e consenso se confundem e que não há Estado tão despótico que não conte também com o consenso (o déspota espera poder contar ao menos com a fidelidade dos seus acólitos), nem Estado tão fundado no contrato que não precise da força para conter os dissidentes. Os Estados históricos se distinguem entre si pela maior ou menor medida de força e de consenso. Quando falamos do aparato da coação para tornar eficaz um ordenamento normativo, sempre tivemos em mira os Estados históricos. A presença de normas não-sancionadas representam aquele mínimo de consenso sem o qual nenhum Estado poderia sobreviver.